他曾明确提出：主权概念必须在根本上加以抑制。

简而言之，就司法功能与立法功能而言，合宪性审查的功能定位是补强司法，优化立法。[10]问题是，在两种功能之间应如何作出选择？就我国而言，合宪性审查功能定位的选择仍取决于合宪性审查机关在现行宪法秩序下的职权分工。

违宪判断的示范效应还可以确立某种具体制度的正当性。毋庸讳言，如何准确把握当下中国法治的历史课题，并以此来构建基本权利的解释体系，是超越合宪性审查制度的一个重要的宪法问题。除了最大程度地确保被审查的法律或公权力行为的正当性之外，运用不同的违宪判断方法和形态还可以进一步实现对其他法律和公权力行为的正当化。有的领导干部将个人权威凌驾于宪法和法律之上，无视国家法治和中央权威，滥用党和国家权力，严重破坏宪法秩序。实践中，一些地方和部门仍存在一定程度的违宪现象。

合宪性审查是政治法治化的重要手段，因此很多转型宪法体制也都试图建立合宪性审查制度来保障宪法实施。在一般法律案件中，如果能适用一般的法律解决问题，就排除宪法规范的适用，否则宪法容易被泛化成为万金油，反而失去了其作为规范的规范法律的法律的功能。参见叶美兰：《中国邮政通史》，商务印书馆2017年版，第527页。

在数字时代，部门法亟待引入电子通信元数据的分析视角，在立法形成通信秘密和限制公民的通信秘密的过程中，贯彻立法明确性原则。注释: [1]《宪法》第40条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这意味着，GPS定位信息、基站定位信息等行踪类管理性电子通信元数据与通信内容信息一样，被纳入了刑事诉讼法上通信秘密的保护范围中，而且属于高强度保护的通信秘密。参见孙熠华：《侦查权的宪法控制》，法律出版社2014年版，第96页。

从通信状态的交互性出发，首先，通信双方实质上为一人的通信行为所产生的电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。[49]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期。

[36]一项典型的限制通信内容秘密本质内容的行为方式即为检查公民通信，宪法将检查公民通信这一行为的发动事由、检查主体和检查程序进行了严格限定。五年内，计划新增市内电话容量70万门、长途通信电缆6200公里。二、通信状态作为通信秘密的保护范围 电子通信元数据作为通信状态的主要载体只是一种事实描述。张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。

其次，限制公民通信秘密核心领域的程序有待立法形成。描述性电子通信元数据记载了通信双方的电子邮箱、电话号码、通信人姓名等资料，但并非属于通信过程中产生的，如同通信记录中的通信人姓名、电话号码等内容，这些电子通信元数据尽管可直接或间接引导出更多的秘密性讯息，但并非通信秘密保护的客体。公安机关、检察机关、国家安全机关因为国家安全和刑事犯罪的需要，对公民的通信进行检查时，宪法明确规定必须依据法定的程序。周伟教授认为，主叫号码、被叫号码、联系时间、地点、次数、电子邮件网址、IP地址等电信通讯相关数据和使用者的姓名、住址、证件号码、通讯工具所有权的性质、费用缴纳情况等通讯工具使用者的数据都应明确属于通信秘密的保护范围。

参见程雷：《秘密侦查立法宏观问题研究》，载《政法论坛》2011年第5期。[27] 描述性电子通信元数据主要是指在通信网络中描述通信双方基本信息的元数据。

传统研究中关注度较高的通信记录、通信时间以及通信双方的电话号码和电子邮件地址等信息仅仅只是一种与通信内核相对的，停留在应用层层面的用户进程，这只是通信元数据的沧海一粟。[19]全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000—2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129页。

由于当今智能手机具备随身携带的特质，在移动环境中，智能手机不断寻找信号，链接附近的基站，同时形成了相应的位置移动信息。因此，通信秘密的保护无关乎其通信手段，无论是邮政通信、局域网络通信还是公共网络通信，都应当纳入通信秘密的保护范围。为严格防止类似事件的发生，1982年12月4日通过、公布的新宪法，将公民享有通信自由和通信秘密权利一项分离出来，单立一条，即宪法第40条。司法实践中部分法院由于通信内容无秘密性而认为无涉公民通信秘密的基本权利，进而判定开拆他人邮件的公民或行政机关的行为并未违法，此种逻辑和判断有悖宪法保护公民通信权的宪法精神。[8]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第129页。其次，第一句属于宪法上明确使用法律对自由权予以限制的规定，应当被理解为对于限制通信秘密实行法律保留。

[13] 现有理论争议的焦点在于：电话号码、通讯记录、通话详单、移动通信中产生的IP地址、 GPS信息、移动基站定位信息等电子通信元数据是否落入，又何以落入通信秘密保护范围？[14]对这一理论争点的研究在为部门法实践提供合宪性指引[15]，推动基本权利理论精细化研究。本文尝试将电子通信元数据纳入宪法规范分析的框架，分析宪法上通信秘密保护范围、规范结构、立法形成和限制方式，只求抛砖引玉，求教方家，未来通信权的研究仍需关注部门法当中的实践问题，并以宪法解释学的立场回应科技带来的法律和社会问题。

结构性电子通信元数据是指描述通信对象的内部结构和关系的元数据，主要包含在通信过程中，运输层、网络层和数据链路层中产生的大量电子通信元数据，例如网络IP地址，MAC地址，访问权限信息等。还有学者指出，《宪法》第40条对秘密侦查的制度建构具有重大影响。

[26]1978-1981年是新中国成立以来人民群众来信来访工作最为高涨的时期，各级党政机关来信数量之多，创下了新中国成立以来之最。相较于传统的邮政通信，电子通信的重要特征在于产生了大量的电子通信元数据（electronic communication metadata）。

参见秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期。（一）通信的内涵与通信状态的双重特征 通信秘密的基本逻辑在于，凡是属于在通信过程中产生的信息都属于通信秘密的保护范围，不属于通信过程中产生的言论、观点和表达则不属于。但是，通信状态预设了交互性和特定性的双重标准，通信过程中使用的一般化的个人信息，即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息由于无法反映特定的通信状态，故而不属于通信秘密的保护范围。[18]但是通信双方何时通信、通信频率如何、通信时长等信息则是在特定通信活动中产生的，属于通信秘密的保护范围。

然而，如果公权力机关提取了甲使用号码X或乙使用号码Y的通话记录或通话详单，这其中清晰地反映了甲乙的通话状态，则属于通信秘密的保护范围。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第669页。

由于电子通信元数据的收集和分析能够精准地还原甚至预测公民的社会关系、行为偏好和行动结构，而且相较于传统的通信检查措施，电子通信元数据的采集和分析更具有隐蔽性和非侵入性，公权力机关尤其是侦查机关在高效实现国家任务和维护公共安全的双重目标上，日益需要掌握公民大量的电子通信元数据。[2]由于此种原旨主义解读太过狭隘，尤其是未能回应通信方式日新月异的变化，宪法学理论注重通过扩充通信手段的方式弥合宪法文本与现实生活的鸿沟。

参见于文豪：《基本权利》，江苏人民出版社2016年版，第130-132页。（一）通信秘密的立法形成 《宪法》第40条第一句首先具有立法形成条款的性质。

如若无法保障通信状态秘密，一方面容易导致寒蝉效应，由于无法确保完整的通信活动秘密性，公民在行使检举权等基本权利时有所顾忌。1982年4月，全国人大宪法修改委员会秘书处形成了《宪法论通信秘密的宪法保障修改草案（修改稿）》，将原《宪法修改草案（讨论稿）》中的通讯秘密改为了通信秘密，也暗含通信权保护范围不包括电话、电报等电讯手段。所谓元数据通常被形容为有关数据的数据，是指从信息资源中抽取出来，用于说明其特征、内容的结构化的数据，并用来组织、描述、检索、保存、管理信息。行踪类电子通信元数据同通信内容一样受到加重法律保留的一个佐证在于刑法上认定侵犯公民个人信息罪时，公民的行踪轨迹信息和通信内容信息受到的保护程度较大，只需在量的层面满足非法获取、出售或者提供五十条以上即可构成犯罪。

例如移动通信设备与不同电信基站或网络基站的连接会产生基站位置信息或GPS位置信息，通信服务公司需要根据通讯中移动通信设备与基站连接时长、位置变化等通信记录进行计费。[8]不难发现，通话详单是通信过程中电信服务公司出于计费等目的记录的相关通信资料，是传递通信内容过程中产生的副产品，主要记载了通话时间、通话频次、通话规律等通信状态信息，与通信内容相较显然有性质上的云泥之别。

公民通过通信向特定对象表达具有高度个人特征的感知、感受、思考、观念、经历等种种内容，是公民私人精神世界的核心领域，应该受到最严格的保护。刑事诉讼法有学者敏锐地捕捉到这一立法形成空间：对公民通讯权利的限制必须依照法律规定的程序进行，而法律规定的程序需要由立法机关制定法律且该法律必须明确规定对公民通讯自由进行限制的相应程序。

[42]这其实已经反映出部门法起草者在《邮政法》中具体形成宪法上通信权的判断和思维方式。论通信秘密的宪法保障在体系解释层面，侵犯也包含了非法性的价值判断。